MAP, 16. Februar 2021

Ob ein Unternehmen als kleines oder mittleres Unternehmen (KMU) einzustufen ist und damit die Voraussetzungen für eine Vielzahl von Förderprogrammen erfüllt, kann entscheidend für die Beschaffung von Kapital und letztendlich für den Erfolg der Unternehmensgründung sein. Trotz der scheinbar klaren Schwellenwerte ist die Einordnung als KMU – im Englischen small and medium sized entities (SME) – häufig gar nicht leicht. Denn vorher ist zu klären, wessen Daten überhaupt in die Berechnung dieser Schwellenwerte einfließen. Es mag sein, dass ein Unternehmen eindeutig unterhalb der Schwellenwerte liegt:

  • weniger als 250 Beschäftigte; und
  • ein Jahresumsatz nicht über 50 Millionen Euro oder eine Jahresbilanzsumme nicht über 43 Millionen Euro.

Möglicherweise sieht es jedoch ganz anders aus, wenn die Daten eines oder mehrerer Investoren hinzuzurechnen sind, weil das Unternehmen nicht eigenständig ist, sondern ein verbundenes Unternehmen oder Partnerunternehmen. Bei den Verhandlungen mit Investoren sollte das berücksichtigt werden, da je nach Investor und Höhe der Beteiligung der KMU-Status verloren gehen kann. Die anwaltliche Prüfung kann hier helfen, böse Überraschungen zu vermeiden.

Zur Veranschaulichung der Problematik spielen wir beispielhaft einen Fall mit folgender Beteiligungsstruktur durch:

Die XY GmbH hat 25 Mitarbeiter und einen Jahresumsatz von 5 Millionen Euro. Der Gründer ist eine natürliche Person, die an keinen weiteren Unternehmen beteiligt ist. Investor 1 ist ein Unternehmen mit 375 Mitarbeitern und einem Jahresumsatz von 75 Millionen Euro, das nur ausnahmsweise Risikokapital bereitgestellt hat, ansonsten aber weiter seinem gewöhnlichen Geschäft nachgeht. Investor 2 ist ein Fonds, der satzungsmäßig Kapitalbeteiligungen aufnimmt und Risikokapital bereitstellt.

Die KMU-Definition mit ihren Schwellenwerten stammt aus Anhang 1 der KMU-Empfehlung der Europäischen Kommission[1] und wurde in Anhang 1 der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung (AGVO)[2] übernommen. Die Richtlinien zu staatlichen Förderprogrammen verweisen oftmals auf diese Texte, sodass es sich anbietet, zur Beurteilung der Eigenständigkeit der XY GmbH in folgender Reihenfolge vorzugehen:

1.      Sind die Investoren privilegiert?

Bestimmte Investoren werden privilegiert, um ihre Beteiligung als Kapitalgeber zu erleichtern. Bei den Investoren 1 und 2 könnte es sich um Risikokapitalgesellschaften handeln. Der Benutzerleitfaden der Kommission[3] definiert diese als Kapitalbeteiligungs-/Risikokapitalbeteiligungsfonds, der es Anlegern ermöglicht, Kapitalbeteiligungen in Unternehmen zu erwerben, die in der Regel nicht börsennotiert sind. Corporate-Venture-Capital-Gesellschaften, die neben ihrem eigentlichen Geschäft (gelegentlich) Risikokapital bereitstellen, fallen dagegen nicht unter diese Ausnahme. Demnach ist der Erwerb von Risikokapitalbeteiligungen bestenfalls nicht nur Kerngeschäft des Fonds, sondern zudem satzungsmäßiger Zweck, sodass keine Zweifel bestehen. Auf Investor 2 trifft das zu, weshalb er privilegiert ist. Investor 1, der nur ausnahmsweise Risikokapital bereitstellt, ansonsten aber seinem eigentlichen Geschäft nachgeht, ist keine Risikokapitalgesellschaft und im Ergebnis kein privilegierter Investor.

2.      Handelt es sich um verbundene Unternehmen?

Es gibt vier Varianten der Verbundenheit. Die eindeutigste ist die 50-Prozent-Schwelle (Art. 3 Abs. 3 UAbs. 1 Bst. a). In unserem Beispielfall hält keiner der Investoren über 50 Prozent der Stimmrechte in der XY GmbH. Falls Zweifel bestehen, bedürfen die Varianten in Bst. b und d einer genaueren Prüfung. Am schwierigsten ist jedoch die Beurteilung des beherrschenden Einflusses (Art. 3 Abs. 3 UAbs. 1 Bst. a-d), weil hier viele Gestaltungen in Betracht kommen. Bezüglich des Investors 1 unterstellen wir, dass er keinen beherrschenden Einfluss ausübt. Solange die 50-Prozent-Schwelle nicht überschritten ist, wird zugunsten privilegierter Investoren vermutet, dass diese keinen beherrschenden Einfluss ausüben (Art. 3 Abs. 3 UAbs. 2).[4] Für Investor 2 greift diese Vermutung. Die XY GmbH ist demzufolge kein verbundenes Unternehmen.

3.      Handelt es sich um Partnerunternehmen?

Aufgrund der Beteiligung von jeweils 33 Prozent könnten die Investoren allerdings Partnerunternehmen sein. Die niedrigere Schwelle von 25 Prozent der Stimmrechte wird durch beide Investoren überschritten. Da es sich bei Investor 2 um eine Risikokapitalgesellschaft handelt, gilt dieser jedoch nicht als Partnerunternehmen (Art. 3 Abs. 2 UAbs. 2). Investor 1 hingegen ist als nicht privilegierter Investor ein Partnerunternehmen der XY GmbH. Seine Daten sind demnach in die Berechnung der Schwellenwerte einzubeziehen. Damit sind diese überschritten und die XY GmbH kann nicht als KMU eingestuft werden.

4.      Und in Zweifelsfällen?

In Zweifelsfällen richtet sich die Auslegung der KMU-Definition aufgrund ihres europäischen Hintergrunds nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH). Danach ist der KMU-Begriff als Ausnahme zu den allgemeinen Regeln des Vergaberechts eng auszulegen.[5] Konsequenterweise sind die Ausnahmetatbestände zugunsten privilegierter Unternehmen gleichfalls eng auszulegen (Art. 3 Abs. 2 UAbs. 2 und Art. 3 Abs. 3 UAbs. 2). Deshalb darf etwa die Gruppe der Risikokapitalgesellschaften nicht zu einem Auffangbecken für Investoren werden, die nur gelegentlich Risikokapital bereitstellen. Denn die zweckorientierte, enge Auslegung soll solche Unternehmen aus der KMU-Definition ausschließen, die Zugang zu Mitteln, Krediten und Unterstützung haben, der ihren Wettbewerbern nicht offensteht.[6] Vor diesem Hintergrund sind die Schwellenwerte der KMU-Empfehlung keine starren Grenzen, sondern es kann sogar unterhalb der 25-Prozent-Schwelle eine de facto Konzernzugehörigkeit vorliegen.[7] Diesen zweckorientierten, restriktiven Ansatz verfolgen auch die nationalen Gerichte, die neben den europäischen Gerichten zur Konkretisierung der KMU-Definition beitragen.[8] Wie aktuell und komplex die Auslegungsfragen zur KMU-Definition sind, zeigt das Vorabentscheidungsersuchen des Verwaltungsgerichts Berlin an den EuGH, das die Frage aufwirft, ob eine Stiftung, die 90 Prozent des Stammkapitals einer GmbH hält, aufgrund der Zusammensetzung seines Kuratoriums zur öffentlichen Hand gehört, womit nach Art. 3 Abs. 4 Anhang 1 AGVO der KMU-Status der GmbH entfiele.[9]

 

[1] Empfehlung der Kommission vom 06.05.2003, 2003/361/EG betreffend die Definition der Kleinstunternehmen sowie der kleinen und mittleren Unternehmen.

[2] Verordnung der Kommission vom 17.06.2014, 651/2014 zur Gruppenfreistellung.

[3] Benutzerleitfaden zur Definition von KMU der Europäischen Kommission vom 16.02.2017.

[4] Anders noch FG Thüringen, Urt. vom 31.05.2012 – 2 K 987/10, DStRE 2013, 556, das in Abs. 3 UAbs. 2 eine Rückausnahme zu allen Varianten des Abs. 3 UAbs. 1 sah (aufgehoben aus anderen Gründen durch BFH, Urt. vom 14.11.2013 – III R 34/12, DStRE 2014, 431).

[5] EuGH, Urt. vom 27.02.2014, Rs. C-110/13 – HaTeFo.

[6] Ibid.

[7] EuG, Urt. vom 22.05.2019, Rs. T-604/15 – Ertico-IST Europe.

[8] Vgl. nur BFH, Urt. vom 14.11.2013 – III R 34/12, DStRE 2014, 431.

[9] Vorabentscheidungsersuchen des VG Berlin vom 17.06.2019, Rs. C-516/19 – NMI Technologietransfer GmbH.