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Ob ein Unternehmen als kleines oder mittleres Unternehmen (KMU) einzustufen ist und damit die Voraussetzungen für eine Vielzahl von Förderprogrammen erfüllt, kann entscheidend für die Beschaffung von Kapital und letztendlich für den Erfolg der Unternehmensgründung sein. Trotz der scheinbar klaren Schwellenwerte ist die Einordnung als KMU – im Englischen small and medium sized entities (SME) – häufig gar nicht leicht. Denn vorher ist zu klären, wessen Daten überhaupt in die Berechnung dieser Schwellenwerte einfließen. Es mag sein, dass ein Unternehmen eindeutig unterhalb der Schwellenwerte liegt:

weniger als 250 Beschäftigte; und
ein Jahresumsatz nicht über 50 Millionen Euro oder eine Jahresbilanzsumme nicht über 43 Millionen Euro.

Möglicherweise sieht es jedoch ganz anders aus, wenn die Daten eines oder mehrerer Investoren hinzuzurechnen sind, weil das Unternehmen nicht eigenständig ist, sondern ein verbundenes Unternehmen oder Partnerunternehmen. Bei den Verhandlungen mit Investoren sollte das berücksichtigt werden, da je nach Investor und Höhe der Beteiligung der KMU-Status verloren gehen kann. Die anwaltliche Prüfung kann hier helfen, böse Überraschungen zu vermeiden.

Zur Veranschaulichung der Problematik spielen wir beispielhaft einen Fall mit folgender Beteiligungsstruktur durch:

Die XY GmbH hat 25 Mitarbeiter und einen Jahresumsatz von 5 Millionen Euro. Der Gründer ist eine natürliche Person, die an keinen weiteren Unternehmen beteiligt ist. Investor 1 ist ein Unternehmen mit 375 Mitarbeitern und einem Jahresumsatz von 75 Millionen Euro, das nur ausnahmsweise Risikokapital bereitgestellt hat, ansonsten aber weiter seinem gewöhnlichen Geschäft nachgeht. Investor 2 ist ein Fonds, der satzungsmäßig Kapitalbeteiligungen aufnimmt und Risikokapital bereitstellt.

Die KMU-Definition mit ihren Schwellenwerten stammt aus Anhang 1 der KMU-Empfehlung der Europäischen Kommission ^[1] und wurde in Anhang 1 der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung (AGVO)^[2] übernommen. Die Richtlinien zu staatlichen Förderprogrammen verweisen oftmals auf diese Texte, sodass es sich anbietet, zur Beurteilung der Eigenständigkeit der XY GmbH in folgender Reihenfolge vorzugehen:

Sind die Investoren privilegierte Investoren nach 3 Abs. 2 UAbs. 2 Anhang 1 der KMU-Empfehlung?
Handelt es sich um verbundene Unternehmen nach 3 Abs. 3 UAbs. 1 Anhang 1 der KMU-Empfehlung?
Handelt es sich um Partnerunternehmen nach 3 Abs. 2 UAbs. 1 Anhang 1 der KMU-Empfehlung?

1. Sind die Investoren privilegiert?

Bestimmte Investoren werden privilegiert, um ihre Beteiligung als Kapitalgeber zu erleichtern. Bei den Investoren 1 und 2 könnte es sich um Risikokapitalgesellschaften handeln. Der Benutzerleitfaden der Kommission[3] definiert diese als Kapitalbeteiligungs-/Risikokapitalbeteiligungsfonds, der es Anlegern ermöglicht, Kapitalbeteiligungen in Unternehmen zu erwerben, die in der Regel nicht börsennotiert sind. Corporate-Venture-Capital-Gesellschaften, die neben ihrem eigentlichen Geschäft (gelegentlich) Risikokapital bereitstellen, fallen dagegen nicht unter diese Ausnahme. Demnach ist der Erwerb von Risikokapitalbeteiligungen bestenfalls nicht nur Kerngeschäft des Fonds, sondern zudem satzungsmäßiger Zweck, sodass keine Zweifel bestehen. Auf Investor 2 trifft das zu, weshalb er privilegiert ist. Investor 1, der nur ausnahmsweise Risikokapital bereitstellt, ansonsten aber seinem eigentlichen Geschäft nachgeht, ist keine Risikokapitalgesellschaft und im Ergebnis kein privilegierter Investor.

2. Handelt es sich um verbundene Unternehmen?

Es gibt vier Varianten der Verbundenheit. Die eindeutigste ist die 50-Prozent-Schwelle (Art. 3 Abs. 3 UAbs. 1 Bst. a). In unserem Beispielfall hält keiner der Investoren über 50 Prozent der Stimmrechte in der XY GmbH. Falls Zweifel bestehen, bedürfen die Varianten in Bst. b und d einer genaueren Prüfung. Am schwierigsten ist jedoch die Beurteilung des beherrschenden Einflusses (Art. 3 Abs. 3 UAbs. 1 Bst. a-d), weil hier viele Gestaltungen in Betracht kommen. Bezüglich des Investors 1 unterstellen wir, dass er keinen beherrschenden Einfluss ausübt. Solange die 50-Prozent-Schwelle nicht überschritten ist, wird zugunsten privilegierter Investoren vermutet, dass diese keinen beherrschenden Einfluss ausüben (Art. 3 Abs. 3 UAbs. 2).[4] Für Investor 2 greift diese Vermutung. Die XY GmbH ist demzufolge kein verbundenes Unternehmen.

3. Handelt es sich um Partnerunternehmen?

Aufgrund der Beteiligung von jeweils 33 Prozent könnten die Investoren allerdings Partnerunternehmen sein. Die niedrigere Schwelle von 25 Prozent der Stimmrechte wird durch beide Investoren überschritten. Da es sich bei Investor 2 um eine Risikokapitalgesellschaft handelt, gilt dieser jedoch nicht als Partnerunternehmen (Art. 3 Abs. 2 UAbs. 2). Investor 1 hingegen ist als nicht privilegierter Investor ein Partnerunternehmen der XY GmbH. Seine Daten sind demnach in die Berechnung der Schwellenwerte einzubeziehen. Damit sind diese überschritten und die XY GmbH kann nicht als KMU eingestuft werden.

4. Und in Zweifelsfällen?

In Zweifelsfällen richtet sich die Auslegung der KMU-Definition aufgrund ihres europäischen Hintergrunds nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH). Danach ist der KMU-Begriff als Ausnahme zu den allgemeinen Regeln des Vergaberechts eng auszulegen.[5] Konsequenterweise sind die Ausnahmetatbestände zugunsten privilegierter Unternehmen gleichfalls eng auszulegen (Art. 3 Abs. 2 UAbs. 2 und Art. 3 Abs. 3 UAbs. 2). Deshalb darf etwa die Gruppe der Risikokapitalgesellschaften nicht zu einem Auffangbecken für Investoren werden, die nur gelegentlich Risikokapital bereitstellen. Denn die zweckorientierte, enge Auslegung soll solche Unternehmen aus der KMU-Definition ausschließen, die Zugang zu Mitteln, Krediten und Unterstützung haben, der ihren Wettbewerbern nicht offensteht.[6] Vor diesem Hintergrund sind die Schwellenwerte der KMU-Empfehlung keine starren Grenzen, sondern es kann sogar unterhalb der 25-Prozent-Schwelle eine de facto Konzernzugehörigkeit vorliegen.[7] Diesen zweckorientierten, restriktiven Ansatz verfolgen auch die nationalen Gerichte, die neben den europäischen Gerichten zur Konkretisierung der KMU-Definition beitragen.[8] Wie aktuell und komplex die Auslegungsfragen zur KMU-Definition sind, zeigt das Vorabentscheidungsersuchen des Verwaltungsgerichts Berlin an den EuGH, das die Frage aufwirft, ob eine Stiftung, die 90 Prozent des Stammkapitals einer GmbH hält, aufgrund der Zusammensetzung seines Kuratoriums zur öffentlichen Hand gehört, womit nach Art. 3 Abs. 4 Anhang 1 AGVO der KMU-Status der GmbH entfiele.[9]

[1] Empfehlung der Kommission vom 06.05.2003, 2003/361/EG betreffend die Definition der Kleinstunternehmen sowie der kleinen und mittleren Unternehmen.

[2] Verordnung der Kommission vom 17.06.2014, 651/2014 zur Gruppenfreistellung.

[3] Benutzerleitfaden zur Definition von KMU der Europäischen Kommission vom 16.02.2017.

[4] Anders noch FG Thüringen, Urt. vom 31.05.2012 – 2 K 987/10, DStRE 2013, 556, das in Abs. 3 UAbs. 2 eine Rückausnahme zu allen Varianten des Abs. 3 UAbs. 1 sah (aufgehoben aus anderen Gründen durch BFH, Urt. vom 14.11.2013 – III R 34/12, DStRE 2014, 431).

[5] EuGH, Urt. vom 27.02.2014, Rs. C-110/13 – HaTeFo.

[6] Ibid.

[7] EuG, Urt. vom 22.05.2019, Rs. T-604/15 – Ertico-IST Europe.

[8] Vgl. nur BFH, Urt. vom 14.11.2013 – III R 34/12, DStRE 2014, 431.

[9] Vorabentscheidungsersuchen des VG Berlin vom 17.06.2019, Rs. C-516/19 – NMI Technologietransfer GmbH.

Gesellschafter, die nicht wenigstens 50 % der Geschäftsanteile einer Gesellschaft halten, sind in der Regel sozialversicherungspflichtig. Problematisch ist es, wenn sich der Status eines Gesellschafter-Geschäftsführers aufgrund durchgeführter Maßnahmen zur Kapitalerhöhung und Investorenaufnahme in den Gesellschafterkreis ändert. Dieser Beitrag gibt einen Überblick darüber, wonach sich die Sozialversicherungspflicht beurteilt und welche Ausnahmefälle zu beachten sind.

1. Wann liegt eine abhängige Beschäftigung vor?

Ausgangspunkt für die Beurteilung, ob bei einem Geschäftsführer eine abhängige Beschäftigung vorliegt, ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Danach unterliegt der Sozialversicherungspflicht, wer abhängig beschäftigt ist. Nach § 7 Abs. 1 SGB IV ist abhängig beschäftigt, wer nichtselbständige Arbeit leistet, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte sind die Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers sowie die Weisungsgebundenheit. Vom Geschäftsführergehalt müssen dann Beiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung abgeführt werden (Rentenversicherung, Krankenversicherung, Pflegeversicherung, Arbeitslosenversicherung und Unfallversicherung).

Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG liegt eine abhängige Beschäftigung vor, wenn der Arbeitnehmer personell und materiell in den Betrieb eingegliedert ist und in inhaltlicher, zeitlicher und örtlicher Sicht dem Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt.

Bei einem GmbH-Geschäftsführer ist entscheidend, ob er über die tatsächliche Rechtsmacht verfügt, ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung abzuwenden und dadurch über die Geschicke der Gesellschaft bestimmen kann. Er gilt dann als Selbstständiger im Sinne des Sozialversicherungsrechts mit der Folge, dass keine Beitragspflicht besteht. Ist die GmbH hingegen als Arbeitgeberin in der Lage, dem Geschäftsführer Weisungen zu erteilen, so ist von einer abhängigen Beschäftigung im Sinne von § 7 Abs. 1 SGB IV auszugehen.

In der Praxis wird der Grad der Einflussmöglichkeit insbesondere durch die Regelungen des Gesellschaftsvertrages und des Geschäftsführervertrages bestimmt. Die Gründer sollten bei der Abfassung dieser Verträge durchdacht handeln und – soweit möglich – auf typisch arbeitsvertragliche Regelungen verzichten, wenn Sozialversicherungsfreiheit angestrebt wird. Im Dienstvertrag sollte dem Geschäftsführer die freie Bestimmung über die eigene Arbeitskraft, den Arbeitsort und die Arbeitszeit ermöglicht werden.

2. Rechtliche Einordnung von Mehrheitsgesellschaftern

Gesellschafter-Geschäftsführer, die mindestens 50 % der Anteile am Stammkapital halten (Mehrheitsgesellschafter), sind nach der Rechtsprechung des BSG regelmäßig selbstständig tätig und unterfallen nicht der Sozialversicherungspflicht (BSG, Urteil vom 14.3.2018 – B 12 KR 13/17 R). Sie können kraft ihres Stimmrechts eigene Entscheidungen durchsetzen oder ihnen nicht genehme Beschlüsse der Gesellschaft verhindern und verfügen daher über die erforderliche Rechtsmacht für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit.

3. Was gilt für den Minderheitsgesellschafter?

Wenn ein Gesellschafter-Geschäftsführer keine Mehrheit am Start-up hat, er also weniger als 50 % der Anteile am Stammkapital hält, ist er in der Regel abhängig beschäftigt im Sinne des Sozialversicherungsrechts und somit sozialversicherungspflichtig nach § 7 Abs. 1 SGB IV. Er kann nämlich keinen entscheidenden Einfluss auf die Gesellschafterbeschlüsse nehmen und nicht über die Geschicke der Gesellschaft bestimmen. Eine Ausnahme liegt etwa vor, wenn ihm aufgrund des Gesellschaftsvertrages eine echte bzw. qualifizierte Sperrminorität eingeräumt wird.

Sofern bei einem Start-up eine Kapitalerhöhung und Investorenaufnahme erfolgt und die Gründer danach keine Mehrheit am Stammkapital mehr innehaben, ergeben sich ggf. Änderungen in der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung ihrer Tätigkeit. Dies sollte frühzeitig beachtet werden, damit im Einzelfall ein Antrag auf Statusfeststellung angestrengt werden kann und somit eventuelle Nachforderungen vermieden werden können.

4. Aufgabe der „Kopf und Seele“ – Rechtsprechung des BSG

In der Vergangenheit hat das BSG aufgrund seiner „Kopf und Seele“ – Rechtsprechung auch einem Minderheitsgesellschafter ausreichende Rechtsmacht im Unternehmen zugesprochen, wenn dieser aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse seine Tätigkeit im Wesentlichen frei gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen konnte.

Die Rechtsprechung bezog sich vor allem auf Geschäftsführer von Familienunternehmen, in welchen die Geschäftsführertätigkeit überwiegend durch familiäre Rücksichtnahme geprägt war und die anderen Geschäftsführer auf die Geltendmachung ihres Direktionsrechts verzichteten. Danach konnte ein Geschäftsführer einer Familiengesellschaft ausnahmsweise als Selbstständiger im Sinne des Sozialversicherungsrechts angesehen werden, wenn er faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken führen konnte, ohne dass ihn die anderen Gesellschafter daran hinderten („Kopf und Seele“ des Unternehmens).

Mit Urteil vom 29.07.2015 (AZ: BZ 12 KR 23/13), hat der 12. Senat des BSG diese Rechtsprechung jedoch verworfen. Die Statuszuordnung könne, so das BSG, nicht von einem rein faktischen und daher jederzeit änderbaren Verhalten der Gesellschafter abhängig gemacht werden, etwa wenn es zu Streitigkeiten innerhalb der Familie kommt. Eine solche „Schönwetter-Selbstständigkeit“ sei nicht mit dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungsrechtlicher Tatbestände vereinbar.

5. Vetorechte / Sperrminorität

Eine Möglichkeit zur Veränderung der gesellschaftsrechtlichen Machtverteilung mit sozialversicherungsrechtlicher Wirkung besteht in der Vereinbarung eines Vetorechts bzw. einer Sperrminorität. Eine Sperrminorität liegt vor, wenn der Geschäftsführer aufgrund seines Anteils am Stammkapital Gesellschafterentscheidungen blockieren kann. Hierbei ist zu beachten, dass das Vetorecht bzw. die Sperrminorität die gesamte Unternehmenstätigkeit und nicht nur einzelne Teilbereiche umfassen. Ferner muss eine solche Klausel im notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrag aufgenommen werden.

Eine rein schuldrechtliche Vereinbarung, beispielsweise durch Vertrag zwischen den Gesellschaftern, reicht nicht aus, da diese jederzeit aus wichtigem Grund gemäß § 626 BGB kündbar ist. Sie ist nicht beständig genug, um die aus dem Gesellschaftsvertrag wurzelnden Rechtsmachtverhältnisse dauerhaft zu verschieben.

6. Stimmrechtsübertragung / Stimmbindungsvereinbarung

In der Vergangenheit wurde bei der Vertragsgestaltung vermehrt auf schuldrechtliche Stimmrechtsübertragungen oder Stimmbindungsvereinbarungen zurückgegriffen, um eine Sozialversicherungspflicht des Gesellschafter-Geschäftsführers zu verhindern.

In einer Stimmbindungsvereinbarung wird geregelt, dass ein Gesellschafter seine Stimme in Zukunft nur noch übereinstimmend mit einem anderen Gesellschafter abgeben wird.

Das BSG hat derartigen schuldrechtlichen Stimmbindungsvereinbarungen mit Urteil vom 11.11.2015, AZ: B 12 KR 13/14 R eine Absage erteilt. Ein schuldrechtlicher Stimmbindungsvertrag könne nämlich von jedem Gesellschafter aus wichtigem Grund gekündigt werden und verleiht dem Gesellschafter nicht die notwendige und dauerhafte Rechtsmacht, ihm nicht genehme Weisungen jederzeit abzuwenden. Sie sei nicht geeignet, die sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebenden Mehrheitsverhältnisse mit sozialversicherungsrechtlicher Wirkung zu verschieben.

Nur durch eine im Gesellschaftsvertrag verankerte Stimmbindung kann im Einzelfall die erforderliche Rechtsmacht eines Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführers begründet werden.

7. Statusfeststellungsverfahren

Bei Unsicherheit über das Bestehen einer Sozialversicherungspflicht sollte das Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV bei der Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund angestrengt werden. So lässt sich eine Scheinselbstständigkeit, die zu erheblichen Nachzahlungen von Beiträgen für die Gesellschaft führen kann, vermeiden. Die Entscheidung der Clearingstelle erfolgt hierbei durch Verwaltungsakt, welcher sodann gegenüber allen anderen Trägern der Sozialversicherung bindend ist.

Für Start-ups gilt es gesondert zu beachten, dass das Statusfeststellungsverfahren auch bei einer wesentlichen Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen durchgeführt werden sollte, wie etwa nach einer Finanzierungsrunde.

Es lohnt sich, frühzeitig einen Antrag auf Statusfeststellung zu stellen. Wird der Antrag freiwillig innerhalb eines Monats nach Beginn der Tätigkeit bzw. nach der wesentlichen Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen gestellt, so verschiebt sich der Beginn der Versicherungspflicht auf den Tag der Bekanntgabe des Bescheides der Deutschen Rentenversicherung Bund (§ 7a Abs. 6 SGB IV). Bis zu diesem Zeitpunkt muss der Geschäftsführer also keine Beiträge zur Sozialversicherung zahlen und es werden auch keine Nachzahlungen fällig.

Sofern Geschäftsführer eines Start-ups eine Befreiung von der Sozialversicherungspflicht anstreben, sollten sie zeitig eine anwaltliche Beratung in Anspruch nehmen. Die für die Beurteilung der Tätigkeit maßgeblichen Kriterien lassen sich je nach Fall so gestalten, dass eine Sozialversicherungspflicht vermieden werden kann.